举证责任分配剑指证券违法
举证责任分配剑指证券违法 更新时间：2011-1-29 8:53:30 中国证监会去年12月发布了《信息披露违法行为行政责任认定规则》。征求意见稿最大的亮点之一，便是将“过错推定”引入信息披露违法行为行政责任认定中来。与之相呼应的，便是证券监管部门以“证据推定”原则对内幕交易违法犯罪行为进行稽查及责任认定。从两者关系来看，既各有侧重，又一脉相承，最终都将有助于进一步遏制证券违法行为。笔者之见，作为举证责任分配的原则，建议将过错推定与证据推定扩展到证券民事侵权司法领域。
各有侧重
“过错推定”原则也叫过失推定，在民事侵权行为法领域，受害人只需证明侵权行为人行为导致损害后果即可，而无需承担证明侵权行为人有过错的举证义务。这时，侵权行为人应当通过证明自己没有过错来进行抗辩。只要侵权行为人无法证明自己没有过错，就应当承担举证不能的不利法律后果，即推定其存在过错，如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对于医疗纠纷等侵权诉讼就有过类似规定。征求意见稿将“过错推定”引入到信息披露违法行为行政责任认定中，即只要信息披露违法行为的责任人员不能拿出法定的抗辩事由及相应证据来，就应当承担相应行政责任，接受行政处罚。
“证据推定”是指当确认某一事实存在时，就应当据以推定另一事实的存在，而对这种被推定的事实无需再进行证明。证券监管部门在打击内幕交易过程中适用“证据推定”原则时，只需找出行为人有关的通话记录、短信、邮件、下单记录与内幕信息相吻合的证据，便认定其实施了内幕交易行为，除非行为人举出反证。过错推定与证据推定相比而言，两者各有侧重。
首先，过错推定侧重对行为人主观方面进行判断，针对行为人的主观状态。行为人可能是故意或者过失违反信息披露义务，也可能是由于不可抗力、失去人身自由、没有绝对话语权等因素被迫而为；证据推定则侧重于对于客观行为的判断。内幕交易主体复杂，交易方式多样，操作手段隐蔽，因此行为认定及查处工作困难，适用证据推定可以提高打击内幕交易的工作效率。
其次，过错推定目前主要在立法层面进行，通过征求意见稿，以立法的方式将信息披露违法行为行政责任的认定方式确立起来；而打击内幕交易中引入证据推定，则在执法过程中得以运用。通过执法中的具体操作对认定内幕交易行为的工作方法进行实践，让打击内幕交易的效果立竿见影。
一脉相承
无论信息披露违法责任的过错推定，还是严打内幕交易的证据推定，在证券市场法治进程中均是必不可少、相辅相成的。
首先，从立法本意及执法本意上讲，过错推定与证据推定均是为了保护投资者的利益。虽然两者并非针对民事纠纷，但是违反信息披露义务的行为与内幕交易均是证券法所禁止的证券侵权行为，均会使投资者遭受损失。
其次，过错推定与证据推定均对举证责任的分配进行了明确。无论是主观因素难以判断，还是客观行为难以认定，两者均在“谁主张、谁举证”这一基本诉讼原则基础上，将举证责任予以倒置或者部分转移。这在惩罚证券违法犯罪行为方面，也都符合证券法的内在逻辑。
第三，在《中华人民共和国侵权责任法》实施及侵权责任体系建立的大背景下，过错推定与证据推定的引入表明，证券类侵权作为侵权责任体系中的一个子系统，其责任认定方式也在逐步细化。
最后，过错推定及证据推定均适用于证券监管，属于行政行为。而行政相对于司法来讲，除了追求公平正义之外，更注重效率的价值，而举证责任倒置或转移恰恰有利于提高证券监管的效率。
应扩至证券民事侵权
司法领域
根据《民法通则》、《侵权责任法》及相关法律原则，一般侵权行为的构成要件包括：侵权行为、损害后果、侵权行为与损害后果之间存在因果关系、行为人主观上存在过错四个方面。如果仍然按照“谁主张，谁举证”的原则，则在证券市场虚假陈述、内幕交易、操纵市场等侵权行为致投资者受损的民事案件中，原告是难以完成全部举证义务的。因为投资者由于缺少必要的专业知识和专门的手段，而且与上市公司及其他侵权行为人之间存在严重的信息不对称，因此在搜集证据材料过程中存在巨大障碍。
目前针对证券类侵权的有关规定中，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》是唯一较为完备成熟的司法解释。该规定第18条明确了原告的举证义务包括：在法定的时间内买入、卖出或持有虚假陈述直接关联的证券以及发生投资差额损失。而侵权行为人是否存在过错，及虚假陈述行为与损害后果之间是否存在因果关系则不是原告的举证义务。只要被告没有举出反证，就推定其存在过错，且推定侵权行为与损害后果之间存在因果关系。这就合理地将部分举证责任转移到侵权行为人身上，从而有利于保护投资者权益。
但是，除虚假陈述外，对内幕交易、操纵市场等侵权行为引起的民事案件如何审理，目前国内尚无系统、全面的司法解释。因此，在证券监管已经开始适用过错推定、证据推定原则的情况下，也应当将这两个原则引入内幕交易、操纵市场等侵权行为引起的民事案件审理中来。尤其对于内幕交易，由于内幕交易行为日趋隐蔽和复杂，内幕信息知情人范围不断扩大，涉案主体更加多元，更应当将部分举证义务转移给侵权行为人，这样才能最大限度保护证券市场中处于弱势地位的投资者合法权益，促进证券市场良性发展。