“九民纪要”撑腰上市公司“被担保”免责率显著提升
控股股东、实际控制人等通过资金占用、违规担保等方式损害上市公司利益，一直以来都是监管部门查处的重点。去年11月份，《全国法院民商事审判工作会议纪要》发布，对上市公司违规担保合同的效力认定，制定了统一裁判标准，弥补行政手段的局限，也有助于从源头遏制上市公司违规担保。
据统计，自《纪要》发布以来，共发生7单涉及上市公司违规担保判决，这些判决判定担保协议无效，其中，5单判决判定公司无需承担任何责任。
近日，证监会对会计师在上市公司资金占用和违规担保中的审计要点，也提出针对性要求。业内人士认为，目前，从源头到中介，再到最后的审判，打击违规担保的多方合力正在形成，预计未来资本市场将形成良好的担保生态，有助于上市公司高质量发展。
违规担保协议无效
“《纪要》是最高法在总结全国商事审判经验的基础上，为了指导全国法官在处理同类案件时作为法律适用参照，目的是规范法官统一裁判尺度，整体提高司法公信力。”北京市证信律师事务所创始合伙人季境对《证券日报》记者表示。
上述5单上市公司被判无责的案件中，*ST天马的微弘保理借款合同纠纷案就是其中一例。去年12月初，*ST天马收到了微弘保理借款合同纠纷案一审判决，公告显示，公司相关违规担保协议被判无效，公司无需对案件债务承担担保责任。
“这起担保是控股股东违规操作的，没有走任何内部流程，更没有经过股东大会的审议。另外，公司是上市公司，所有规则和信息都可以在公告里查询，债权人若有心查一下，就会知道担保事项有没有通过内部的审核。”*ST天马董秘办相关人士在接受《证券日报》记者采访时表示。
据*ST天马公告，被担保方为公司实际控制人控制的公司，是上市公司关联方。根据公司章程，上市公司对其提供担保须经股东大会表决批准。北京市朝阳区人民法院的判决书显示，*ST天马章程及披露的相关信息均为公开信息，债权人微弘保理公司均可以查询到上述信息。“现没有证据证明在借款当时微弘保理公司对此进行了形式审查，也没有证据证明天马轴承公司对当时的担保行为经过了股东大会批准，故该《借款及保证协议》对天马轴承公司不发生法律效力。”
据《证券日报》记者梳理，这是*ST天马在2019年收到的第三份违规担保合同无效、公司无责的判决书。此前2单违规担保案件被判公司无责，皆因被担保方为上市公司关联方，对外担保没有经过股东大会审议通过，故对*ST天马不发生效力。
季境表示，《纪要》以担保合同双方善意为切入点，既包括债权人谨慎审查义务，又包括上市公司的依法、依章决策义务。同时，还要求控股股东或实控人不得实施过度支配与控制。
业内人士认为，《纪要》对上市公司对外担保是否必须经过公司股东会或董事会决议作出了统一认定，同时也规定债权人具有审查义务，有助于从源头上遏制上市公司违规担保的发生。
推动公司完善内控
“防范上市公司违规担保，根本上依赖于上市公司治理及内部控制的健全和完善。”毕马威中国相关业务负责人在接受《证券日报》记者采访时表示，对于违规担保，一方面是预防，一方面是处罚。需要加大检查力度并且严肃处罚，要使上市公司控股股东、实控人“不敢做”，提高违法成本和惩处力度可以起到更重要的防治作用。
去年11月份，证监会副主席阎庆民表示，提高上市公司质量方面要强化精准监管，紧盯财务造假、资金占用、违规担保等行为，净化市场环境。近日，《证券法》修订通过，新《证券法》的信息披露章节中，也增加了上市公司需及时披露对外担保的相关规定。
业内人士认为，《纪要》和新《证券法》为打击上市公司违规担保行为，提供司法和法律保障，弥补了行政手段的局限，也将倒逼上市公司加强内控，优化资本市场担保生态，进一步提高上市公司质量。
此外，毕马威中国相关业务负责人表示，近日，证监会发布的《会计监管风险提示第9号――上市公司控股股东资金占用及其审计》，从上市公司治理层面，到资金管理、担保业务、投资管理等在内的具体业务层面，点明需重点关注的关键内部控制要点，将推动上市公司完善内部控制，也有益于监管机构加强外部监督，进而推动上市公司质量的提升。